Branič

338

„БР АНИЧ"

користи. Поред случаја, где је законодавац сам одредио висину накнаде штете, постоје још два случаја одређивања те штете, кад је иста услед неиспуњења уговора наступила, и то: кад овлашћено лице од суда тражи да накнаду одреди и кад странке саме уговоре ову накнаду и висину њену одреде, још приликом закључења уговора. Кад странке у уговору по главној ствари унесу и клаузулу о накнади штете услед неизвршења уговора, теоретичари и страно позитивно законодавство, као што ћемо ниже навести, ово уговарање накнаде штете услед евентуалног неизвршења уговора, називају конвенцаоналном казном. Наш законодавац није предвидео уговоре ове врсте, услед чега, код наших теоретичара и у пракси постоји различито тумачење о томе: да ли се уговори ове врсте ђогу закључивати, и ако могу да ли суд може у уговору одремену количину евентуалне штете смањити или повећати. Римско ираво Ради разумевања саме установе уговорене накнаде штете (конвекционалне казне) морамо прво видети како је ово питање било регулисано у Римском праву, јер су Римљани у науци права били самостални а постали су учитељи доцнијим народима. Све правне установе подложне су историским променама, које на саму установу имају великог утицаја. Познавање претходног историског развића, нужно је за добро и правилно разумевање најновијег облика појединих установа права. У римском праву, како је то изложио Рушнов коментаришући Аустриски грађански законик, конвенционална казна могла је да се уговори на два начина. Конвенционална казна могла је бити самостална облигација, ако је било уговорено, да један од сауговорача, чим што учини или пропусти да учини, има бити обавезан да плати уговорену казну. Овде је постојала само облигација на испуњење конвенционалне казне, а сауговорач се није могао приморати да изврши закључени уговор. Коивенционална казна служила је и за утврђење главне обавезе. У овом случају конвенционална се казна могла уговорити на два начина: прзо, да конвенционална казна буде у правом смислу казна, ако један од сауговорача не испуни главну обавезу, друго, уговорна казна је престављала као еквиваленат користи за једног од сауговорача, ако дужник није испунио обавезу па зато има штету накнадити. Ту је штету имао накнадити у износу уговором већ одређену. У првом случају, могло се осим кзноса казне захтевати још увек испуњење погодбе или накнаде штете, док је у другом случају само конвенционална казна била сурогат испуњења погодбе или накнаде штете, па се уз њу није могло захтевати ни испуњење погодбе, нити посебна накнада штете. Дакле, у Римском праву постојала је конвенционална казна, која се разликовала од уговорене накнаде штете, и која је била у правом смислу казна, јер се поред уговорне казне могла и тражити накнада штете. У овом случају уговорена накнада штете није исто што и конвенционална казна.