Branič

„Б Р А Н И Ч"

да ли се може применити на посебни случај, јер зависи од тога да ли правни разлог обухвата и овај случај ( законска аналогија, аналогија у ужем смислу). Аналогија је без основа представљана као премац беднога аг§цтеп1иш-а а соп1гапо. Тврдило се да се судија по својој вољи позива или на аналогију, кад један случај исто тако хоће да пресуди као и други, или на аг§итеп1ит а соп!гапо кад то неће. Али то није истина. Супротни закључак оснива се само на слову закона, аналогија на против на циљу закона. У сталној брижљивој примени аналогије састоји се један од најважнијих и најплоднијих задатака правне науке. Често је аналогија врло близу. Тако на пр. кад трима у § 542 наведеним случајевима недостојности за наслеђивање додамо, због једнакости законског разлога, случај подметања тестамента. 33 ) Али аналогија није увек, као у овом случају, ограничена на најближе место закона. Доста често могу се аналогно употребити за питања грађанског права одредбе трговачког или стечајног законика или којег специјалног закона. Пресуђење на основу законске аналогије није увек могуће. Често пружа закон судији само широк оквир у којем треба да тражи пресуђење: у целокупном правном поретку открива судија циљеве законодавчеве, већу или мању важност, која се придаје интересима који траже заштиту, и помоћна средства којима се законодавац служи за постигнуће својих намера. Према томе судија мора предузети да одреди како би законодавац решио тај случај да је на њ мислио {иравна аналогија, слободно изналажења права у ширем смислу), дакле не можда како би судија, кад би био законодавац, решио питање. 84 ) Јер не одлучује његова, судијина, законодавна политика него законодавчева. 35 ) Ова се пак има сазнати из целокупног позитивног законодавства (не само из грађанског законика или из којег другог законодавног дела). 2. При томе може се покаткад десити да се за решење дотичног питања може мало узети из целокупног законодавства, што не било тако само по себи разумљиво с погледом на наше друштвене и привредне односе, тако да је судија скоро сасвим упућен на природу ствари ( слободно изналажење ирава у ужем смислу). Овлашћење на законску и правну аналогију и, у крајњем случају, на слободно изналажење права даје § 7 грађ. зак. 86 ) При упућивању на „природна правна начела" мислили су редактори грађ. законика несумњиво на природно право; природна правна начела биле

33 ) § 542 аустр. грађ. зак. гласи: „Онај који је оставитеља на изјављивање последње воље присилио или преварним начином навео, у изјављивању или у преиначењу последње воље спречио или завештаочеву већ начињену последњу вољу затајио, тај је искључен из права наследства и одговоран је трећем лицу за сву причињену штету." В. § 419 србиј. грађ. зак. 34 ) На против по тексту швајцар. грађ. законика чл. 1 судија треба да одлучи „по правилу које би он — судија — као законодавац поставио." 35 ) Аристотело, Етика, У14:„као што би сам законодавац, кад би ту био и видео случај, рекао и законом био одлучио." 36 ) в. примедбу 1 на стр. 3.