Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

СУДСКА ПРАКСА

213

клаузула данас значи превал>ивање терета доказа на другу страну, а то није мала практична корист за повериоца. Њена даља корисност je у томе што износ уговорне казне може, и поред смањења када je казна претерана, бити већи од претрпљене штете. 7. Поред тога, у прилог правила да суд треба да смањи претерану уговорну казну може се истаћи да би иначе уговорна казна могла лако постати заклон за зеленашки интерес, и друго искоришћавање дужникове лакомислености, неискусности и нужде. Уз то, треба се потсетити да je уговорна казна по својој правној природи у првом реду накнада, а у противности je са самом идејом накнаде да накнада буде извор богаћења. 8. Право суда да смањи претерану уговорну казну je израз једне опште тежње и у складу je са основима нашег права. Државна арбитража одавно и константно стоји на том становишту. Али да би суд могао да смањи уговорну казну потребно je да je она у даном случају заиста „претерана”, „несразмерно велика”. За одређену уговорну казну може се рећи да je претерана ако je она много већа од накнаде коју би поверилац добио кад би суд оценьивао величину настале штете. Није, дакле, довољно да je уговорна казна само већа од штете, потребно да je она много већа од ње. Јер, не треба заборавити да уговорна казна, иако je по својој правној природи пре свега накнада, није само накнада, већ и средство којим се осигурава извршење обавезе. Ову своју секундарну функцију уговорна казна може извршити само ако je њен износ бар нешто већи од накнаде коју би дужник иначе био дужан дати повериоцу. Само тада она може да учини притисак на дужника да изврши своју обавезу са дужном пажњом. Суд не може да смањи износ уговорне казне испод износа штете, то je очигледно, jep иначе то би значило одрећи повериоцу право на накнаду. По правилу он мора одредити уговорну казну изнад износа. При томе одређивању ваља, по речима Врховног суда, поступити по правичности, то ће рећи да треба узети у обзир све околности датога случаја. Ту долази, пре свега, повериочев интерес да обавеза буде извршена, и то како имовински интерес тако и морални интерес, затим, степей дужникове кривице, после тога, да ли je дужник имао неке користи од неизвршења своје обавезе, напр. да ли je робу коју je требало да испоручи продао некоме другоме по већој цени, онда, да ли поверилац може набавити са друге стране оно што му je дужник био дужан предати, да ли то може набавити са више или мање тешкоћа. Суд треба да узме у обзир и имовно статье дужника и повериоца, нарочито способиост за плаћање савесног дужника. Али се овде ваља добро разумели: кад узме у обзир све ове околности да би уговорну казну свео на умерен износ, суд je не може свести на износ нижи од штете; напротив, смањени износ биће редовно већи од износа штете. Дужник се може ослобо-