Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

167

ТУЖИВОСТ СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВА

cyby, у принципу није забрањено. Одступања од ове могућности треба прихватит у ситуацијама у којима je реч о јавном поретку ( 39 ). По једном мишљењу, нетуживост се може уговорит приликом закључења правног посла. Напротив, кад je реч о једном постојећем односу, такав уговор, по правилу, нема продесноправно дејство ( 40 ). Страни писци који поричу могућност споразумног искључења туживости, налазе ослонац у јавноправном карактеру овлашћења на судску заштиту ( 41 ). Тако, по једном мишљењу, треба гледати на стварну вољу странака. Ако оне имају у виду субјективно право, другим речима, ако намеравају да на њега утичу (на пример, отпуст дуга, одлагање доспелости, ограничење одговорности), онда се њихов споразум просуђује по граЬанском праву. Међутим, ако оне имају за циљ искључење или ограничење процесног овлашћења да једно субјективно право буде изнето пред суд, онда су меродавне процесне норме, а оне познају одрицање од туживости само у виду уговора о избраном суду. Иначе je искључење ништаво. Цивилноправни послови о процесним овлашћењима су по том мишљењу, бесмислен појам! С 42 ). Изражено je и мишљеше да одлучујући аргумент против поменуте могућности не треба видети у јавноправном карактеру права на тужбу, јер и у процесу има таквих јавних права којих се њихов носилац може одрећи (на пример, права на правни лек). Уместо тога, бол>е je позвати се на то да странке ни уговором о избраном суду не могу потпуно и за све случајеве да се одрекну државног правосуђа. Y уговорном искључењу тужбе обично лежи одридање од самог (субјективног) права ( 43 ). По једном схватању, уговор о ускраћењу су деке заштите допуштен je само за оно право на тужбу ко je за основу нема никакво приватно субјективно право, као што je случај са тужбом за остварење једног преображајног права или са предлогом за извршење, али опет само ако из природе појединог права не проистиче да се ради о изузетку ( м ).

(39) Terré, стр. 20.

(40) Тако V. Tuhr, који je у предњем разликовању усам.ъен. Исти аутор поставка гштање на ко je не даје одговор да ли нравном послу за који je приликом закључења уговорена нетуживост, треба порећи сваки правни значај, или треба прихватити да из таквог посла настаје једна обавеза која није прииудна, али je испуњива (obligatio naturalis) (стр. 30)? Oertmann није сасвим уверен у могућност да се једном захтеву одузме туживост уговором којим je заснован (стр. И).

(41) О радовима у којима je за немачко право то гледиште изнето, a који нису наведени у овом чланку, види Stein-Jonas, излагања под IV, Iс, нал. 79, испред § 253.

(42) Hellwig, System, I, стр. 451. Кроз посдедњу мисао аутор изражава свој начелни став да су допуштени само они процесни уговори које закон изрично предвиђа као такве. По Faschingu, право на тужбу je саставни део захтева за правосуђе, који припада јавном праву. Зато с гранке не могу то право сасвим да искључе, него могу само да га модификују уговарајући изборни суд као посебан вид правке заштите. Према томе, споразумно одрицање од туживости не може се сматрати негативном процесном претпоставком и не води одбацивању тужбе. Taj споразум ће приликом испитивања основаности тужбе моћи да буде схваћен као вансудско одрицање од материјалноправног захтева. изузев у случајевима кад сам закон нс допушта то одрицање или се оно има сматрати као противно моралу (стр. 9). Могућкост одрицагьа од мериторне одлуке пре подношења тужбе суду искључује у сваком случају и Bley (стр. 68). Y савременој немачкој науци против ограничења права на судску заштиту (осим у виду изборног суда) изрично се изјашњава Wieczorek (стр. 698).

(43) Тако Ehrenzweig, који, позивајући се на судску праксу, своја излагања закл>учује речима: ~Ко хоће да остане при свом праву, не може да се одрекне тужбе" (I В., стр. 313). Y оделжу о нетуживим обавезама исти писац понавља свој став да страйке уговором не могу отклонити право на тужбу (111 В., стр. 7).

(44) Тако Goldschmidt, без образложења (Prozess, стр. 310, нап. 1605).