Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

gesellschaft). 11 Касније теоријске концепције, суочене са чињеницом да друштво ипак постоји (барем неко време), иако са недостацима, стављају акценат на тзв. фактичко друштво ( societe de fait, faktische Gesellschaft, de facto corporation). 12 Последице примене концепта непостојећег, па и фактичког друштва најчешће су подразумевале примену класичних правила уговорног права у случају ништавости, укључујући и дејство ex tunc. Положај трећих лица био је изразито неповољан, будући да се сматрало да друштво није ни настало, те су у погледу намирења својих потраживања та лица имала непривилегован положај поверилаца чланова друштва. 13 Узимајући у обзир неприхватљивост таквог решења, у таквим ситуацијама најчешће се шворило о фикцији постојања друштва, пре свега у односу на трећа савесна лица. 14

Чињеница предузимања правних послова у правном промету и заснивање различитих интерних односа условили су да данас буде прихваћен концепт постојања или, прецизније речено, признања друштва са недостацима. 15 Дакле, превасходно због успостављених чланских, статусних односа није могуће сматрати да друштво никад није ни постојало, већ се мора прихватити да је оно настало. 16 Правни основ за то неки аутори заснивају и на чињеници да се стицање правног субјективитета везује за тренутак оснивања друштва, што је најчешће државни акт, што доводи до фактичког, али и правног постојања друштва. 17 Стога о концешу ништавог - непостојећег

11 К. Schmidt (1986), 422-424.

12 Вид. R. R. Drury, „Nullity of Companies in English Law“, Modern Law Review 48/1985, 654. O разликама између фактичког друштва и привида друштва у немачкој теорији вид. К. Schmidt (1986), 422-424. О кондептима непостојећег и фактичког друштва у америчкој теорији и пракси вид. Thilo von Bodungen, „The Defective Corporation in American and German Law“, The American Journal of Comparative Law 15(12)/l 966-1967, 316.

13 Вид. Hugh Ault, „Harmonization of Company Law In The European Economic Community 44 , The Hastings Law Journal 20/1968, 111.

14 У пошеду концепта факгичког друштва, теорија је сматрала да фактички однос постоји не само у односу на трећа лица, већ и у унутрашњим односима, поредећи их са уговорима са трајним обавезама, у којима није релевантно само тренутно испуњење нечије обавезе - попут уношења улога, већ се ствара трајни лични однос, који, као и код уговора са трајним дејством, подразумева посебне услове за престанак, као што је отказ. Стога је и разумљиво да се многа ошпта правила грађанског права морају модифшсовати и у унутрашњим односима у фактичком друштву са циљем „заштите континуитета 44 који право узима у обзир у таквим случајевима. Вид. Т. von Bodungen, 328.

15 М. Paschke, 3.

16 К. Schmidt (1986), 426.

17 Ibid., 428. Примена концепта друштва са недостацима не важи само за недостатке у погледу оснивања, већ се у старијој немачкој теорији такође сматрала применљивом и на приступање и иступање, као и на искључење чланова (махом оних

102

Анали Правног факултета у Београду; година LXV, 3/2017