Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

IN FRAUDEM LEGIS DOMESTICAE AGERE

159

11. Садржина установе изиграваньа закона своди се на комбиновање са елементом иностраности у грађанскоправном односу које доводи до наведена примене права домаће државе. Као домаћа држава у наведеном смислу може да се сматра не само држава националности или домицила одређених лица већ свака држава која претендује да њено право буде употреблено за регулисање грађанскоправног односа у питању. Ако се као домаћа држава у наведеном смислу има сматраги свака држава која може да претендује да њено право буде примешено за регулисање грађанскоправног односа са елементом иностраности, одмах треба решавати два основна питања; а) колики je домашај или терен примене установе изигравања закона и б) да ли се проблем изигравања закона уопште може појавити у случајевима, када се уместо примене права одређене државе, која претендује да однос у питагьу регулише путем својих правила, прибегне комбиновању са елементом иностраности, како би се дати однос регулисао по правилима оне земље са којом су субјекти правног односа, објекти правног односа и права и обавезе које из датог односа проистичу интензивније повезани од веза које постоје са правним поретком државе која претендује да правки однос правно регулише. а) Прво питање решава се, углавном, на два начина. По правилу се сматра да fraus legis делује исклучиво на терену оне земле, чији je материјалноправни поредак; изигран. За остале земле такав правки однос сматра се за правилан (5). Ово гледиште могло би се уовојити и као гледиште југословенског права. У теорији постоји и друго схватање. Сматра се да би изигравање закона, из разлога куртоазије гребало да услови непризнавање насталих оитуација и код земала које нису посебно заинтересоване. Ово гледиште нема практичне примене. Поред наведена два основна гледишта о питању колики je домашај примене установе изигравања закона, у новије време се јавило врло занимливо мишлеше по коме je судија домаће државе позван да цени да ли у одређеном односу који треба да регулише по прописима иностраног права не постоји флагрантно изигравање закона, па ако се увери да такво изигравање постоји, однос треба да цени не по правилима на које указује колизиона норма, која садржи елеменат изигравања, већ по правилима на која указује колизиона норма без тога елемента. Сматра се да ie судија на ово обавезан због поштовања властитих колизионих норми. Када би постуюто на другачији начин, изрырао би свој властити правки поредак, изигравајући прави смисао колиэионог система (6). Ова мисао врло je занимљива. Када би се консеквентно спровела, довела би до знатног ограничавања изигравања закона не само домаће државе већ изигравања закона уопште. б) У теорији међународног приватног права досада није поставлен проблем да ли изигравања закона може бити у случајевима када се комбиновањем са елементом иностраности постиже регулисање одређеног

(5) Ајзнер: н. д., с. 102— ЮЗ ; Благојевић; н, д., с. 165.

(6) Кутиков: Международно частно право на HP Булгарија, Софија, 1958, с. 205.