Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

312

АНАЛИ ПРАВНОГ ФАКУЛТЕТА

самоограничења државе и служио као конструкција која je заклањала њен класни карактер. Са слабљењем тежње за строгим одвајањем процесног права од материјалног, и појам правозаштитног захтева губио je своју вредност. Коначну реч о њему дао je Розенберг (Rosenberg) y аргументованој критици, изнетој још y првом издању његовог уџбеника, двадесетих година овог века. Излагање те критике излази из оквира овог осврта. Овде ћемо рећи само толико да je поменути писац дошао y својој исцрпној анализи дб закључка да правозаштитни захтев није ствар објективног права него чисто теориска конструкција без које ce може бити (4). За нас je овде од значаја то да je после Розенбергове критике идеја правозаштатног захтева коначно напуштена y немачкој науци, дакле y оној истој y којој je и поникла (5). Ако ce ово има y виду, тешко je претггоставити да су редактори Преднацрта хтели да ce послуже једним механизмош који je већ деценијама смештен y музеју правних идеја. Још мање ce може веровати да ce приликом уношења појма права на правну заштиту y Преднацрт имало y виду оно право које ce y италијанској науци ж законодавству зове azione. Јер no владајућем учењу, ово право на чијем ce строгом одвајању од субјективног права инсистира утгрављено je према туженику, што га чини још мање прихватљивим него правозаштитни захтев. Ако ce изложена схватања одбаце, онда остаје ово питање: Своди лгг ce право на правну заштиту на материјално субјективно право y тренутку y коме je суд, пошто je извео свој силогизам, нашао да оно ггостоји, да je повређено и да тужиоцу треба према туженику пружити заштиту? Или,> можда, право на прав-ну заштиту (право на тужбу) треба схватити као субјективно право y претпроцесном стању y коме je подобно да буде предмет судске заштите, дакле y стању y које улази тренутком своје повреде, ако од самог почетка није било y таквом стању, као y случају потраживања накнаде вануговорне штете (6). Нама ce чини да редактори нису хтели да сведу право на правну заштиту на субјективно грађанско право. За то говори, пре свега, сам текст Преднацрта: „право на [...] заштиту својих права [...]“. Очигледно je да ce y наведеном изразу говори о два разна права. Осим тога, кад je реч о правној заштити, поставља ce питање да ли je доношење пресуде уогапте (а не само оне y корист тужиоца) једна дужност суда, и да ли поред ове, постоје и друге дужности? Савремено

(4) Види Rosenberg: Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 6 Aufl., 1954, S. 410 seq. (5) У југословенској науци, већнна писаца ce изјашњава протпв појма правозаштитног захтева. Тако, Андра Ђорђевић: Теорија Грађанског судског поступка, I књ. (1891), друго изд., 1924, с. 125; Т, Живановић: Основни проблеми Кривичног и Грађанског процесног права (поступка), 1940, I Одељак, с., 42. Исто, монистичко схватање, заступа y ствари и Б. Благојевић, по коме право на тужбу има самосталност само као појава a не као појам (Начела приватнога процеснога права, 1936, с., 215 218). Становиште Л. Марковића није сасвим jacuo: Ha једном месту овај писац узима право на судску заштиту као посебан појам, a на другом као припадак материјалног субјектпвног права (Грађанско право, прва књ., II изд., 1927, с. 85, 86 и 272). У новије време, против појма правозаштитног захтева, као посебног појма, изјашњавају ce Јухарт; Civllno procesno pravo FLR Jugoslavije, 1961, c. 17, и ПозшЉ: Грађанско продеснго право, с. 22 23. Супротно томе, Цуља прихвата теорију о правозаштитном захтеву (Грађански парнични поступак ФНРЈ, 1957, с. 15). Став М. Марковића према тој теорији je, ако смо тачно разумели, неутралан (Грађанско процесно право, књ. прва, св. I, 1957, с. 39 40). (6) Ово схватање гграва на тужбу (у материјалном смислу) заступа y совјетској науци М. Гурвич: Право на иск, 1949, с. 145.