Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

COMMON LAW У CAEPSMEHOM СВЕТУ

139

Нико није тако спреман као што су наше енглеске колете да нас подсето па потребу санкција ради постојања права. Та традиција великог енглеског правника Цона Остина (John Austin) има својих недостатака као. и вредности, као што су то показале послератне правне студије у Енглеској. Ипак то тврђење се може пробијахи у погледу изложеног аргумента о фак-. тору права у свим фазама друштва. Право не губи своје свойство обавезног правила понашања само услед недостатка организованог начина извршења у раном друштву, или услед историске чињенице неразвијеног кодекса понашања који се састоји од правних правила и правила, мање императивне природе. Правка санкција као систем почива углавном на психолошкој склоности људског ума ка реду а не ка нереду, и на-, рочито на разумном уверешу сваког мисаоног људског бића да je правни систем потребан за његов лични опстанак као и за опстанак друштва чији je он део. То у ствари нема никакве везе са тим да ли неко одобрава или не одобрава поједина правка правила, а некоме може чак чинити задовољство да их прекрши. Али разумно уверење да je организован систем права потребан, постоји подједнако и у свести онога који крши закон, и онога који му се повинује. Ja нећу да кажем да je потреба, то уверење у потребу права, ј едина санкција ко ja утиче на људски ум, али се бар може тврдити да je међу разним санкцијама то најважнија. У посебном смислу постоји и други аспект ове потребе, који се нарочито односи на развој и технику common law-a и свих оних система којима je, бар у извесној мери, заједнички тај аспект. Управо потреба je била једно од великих снага у стварању common law-а; једноставна али хитна потреба судије да реши одређене спорове који су покренути пред ньим чак и кад не постоје правка правила која he га руководити у решавању. У извесном смислу судија common law- a je суочен са хитном потребом акције и доношена одлуке исто тако као што хирург мора да ради одлучно кад се нађе пред потребом хитне операције. Али то нису усамљени случајеви; то су само карике једног дугог ланца, а притисак судских предмета, или другим речима притисак потребе за постизањем ефикасних резултата, je најважнији фактор у стварању праваштщцедеыта. (case ЈагБр^ Главна разлика између система common-law-a и континенталног система није у томе што судије стварају прецеденте само у земљама common law-a а не и у земл>ама континенталног система, него у томе што се прецеденти у систему common law-a отворено признају и примењују, док се у многим земљама континенталног система, које су можда сувише под утицајем апстрактнкх теорија поделе власти, уставом забрањује судији да ствара право и ньегова основна делатност у том погледу компликована je разним фикцијама. Тако у многим модерним законицима наилазимо, по узроку на Наполеонов законик од 1804, на упутство судији да примењује закон а не да ствара закон, изузев кад законик не садржи потребив одредбе, као што то дозвољава чувени чл. 4 Швајцарског грађанског законика. Довољно je погледати на одличну збирку правних правила које су створиле судите у Француској, a која се односе на међународно приватно право или одговорност за нехат у друмском саобраћају, да би се видело колико се у пракси сматра управо неопходним да судије преузму улогу творца закона,