Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

167

ТУЖИВОСТ СУБЈЕКТНВНОГ ПРАВА

суВу, У принципу није забрањено. Одступања од ове могуђности треба прихватили у ситуацијама у којима je реч о јавном поретку ( 39 ). По једном мишљењу, нетуживост се може уговорити приликом закључења правног посла. Напротив, кад je реч о једном постојећем односу, такав уговор, по правилу, нема процесноправно дејство ( 40 ). Страни писци који поричу могућност споразумног искључења туживости, налазе ослонац у јавноправном каракхеру овлашћења на су деку заштиту ( 41 ). Тако, по једном мишљењу, треба гледати на стварну вол>у странака. Ако оне имају у виду субјективно право, другим речима, ако намеравају да на њега утичу (на пример, отпуст дуга, одлагање доспелости, ограниченье одговорности), онда се њихов споразум просуђује по граВанском праву. МеБутим, ако оне имају за циљ искључење или ограниченье процесног овлашћења да једно субјективно право буде изнето пред суд, онда су меродавне процесне норме, а оне познају одрицање од туживости само у виду уговора о избраном суду. Иначе je искључење ништаво. Цивилноправни послови о процесним овлашћењима су по том мипхљењу, беслшслен појам! ј 42 ). Изражено je и мишљење да одлучујући аргумент против поменуте могућности не треба видети у јавноправном карактеру права на тужбу, јер и у процесу има таквих јавних права којих се њихов носилац може одрећи (на пример, права на правни лек). Уместо тога, боље je позвати се на то да странке ни уговором о избраном суду не могу потпуно и за све случајеве да се одрекиу државног правосуВа. Y уговорном искључењу тужбе обично лежи одрицавье од самог (субјективног) права (^). По једном схватању, уговор о ускраћењу судске заштите допуштен je само за оно право на тужбу које за основу нема никакво приватно субјективно право, као што je случај са тужбом за остварење једног преображајног права или са предлогом за извршење, али опет само ако из природе појединог права не проистиче да се ради о изузетку ( и ).

(38) Terré, схр. 20.

(40) Тако V. Tuhr, који je у предњем разликовању усамл.ен. Исти аутор поставља гштање на које не даје одговор да ли нравном послу за који je приликом закључења уговорена нетуживост, треба пореЬи сваки правни значај, или треба прихватити да из таквог посла настаје једна обавеза која није принудна. али je испуњива (obligatio naturalis ) (стр. 30)? Oertmann није сасвим уверен у могућност да ce једном захтеву одузме туживост уговором којим je заснован (стр. 11).

(4i) О радовима у којима je за немачко право то гледиште изнето, a који нпсу наведени у овом чланку, види Stein-Jonas, излагања под IV, Iс, нал. 79, испред § 253.

(42) Hellwig, System, I, стр. 451. Кроз последњу мисао аутор изражава свој начелни став да су допуштени само они процесни уговори ко je закон изрично предвиоа као такве. По Faschingu, право на тужбу je саставни део захтева за правосуђе, који припада јавном праву. Зато с гранке не могу то право сасвим да исюъуче, него могу само да га модификују уговарајући изборни суд као посебан вид правне заштите. Према томе, споразумно одрицање од туживости не може се сматрати негативном процесном претпоставкОхМ и не води одбацивању тужбе. Taj споразум ће приликом испитивања основаности тужбе моћи да буде схваћен као вансудско одрицање од материјалноправног захтева, изузев у случајевима кад сам закон нс допушта то одрицање или се оно има Схматрати као противно моралу (стр. 9). Могућкост одрицања од мериторне одлуке пре подношења тужбе суду искључује у сваком случају и Bley (стр. 68). У савременој немачкој науци против ограничена права на судску заштиту (осим у виду изборног суда) изрично се изјашњава Wieczorek (стр. 698). (43) Тако Ehrenzweig, који, позивајући се на судску праксу, своја излагања закључује речима: ~Ко хоће да остане при сво.м праву, не може да се одрекне тужбе" (I В., стр. 313). У одел>ку о нетуживихМ обавезама исти писац понавља свој став да странке уговором не могу отклоните право на тужбу (111 В., стр, 7).

(44) Тако Goldschmidt, без образложеља (Prozess, стр. 310, нап. 1605).