Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

143

НЕКЕ КАРАКТЕРИСТИКЕ СТАРИХ КОДЕКСА

титски или Ешнуна. их Ј е познавао, тешко je веровати да би тај, иначе генијалан научник могао извести своју теорију која je стекла толику популарност. Новија и најновија истраживаlьа у великој су мери оборила Мејнову концепцпју, иако она и данас још има својих следбеника. Данае превладава мншљење да стари кодекси нису запнсивање старог обичајног права, него напротив, да су донети као мере раскидања са старим обичајним правом, уттраво у еврху мењања, допуњавања или потпуног укидања старог обичајног права. Кодекси нису израз афирмације старог обичајног права, него израз раскида са старим обичајима, који je био нужан услед насталих крупних друштвених промена у датим срединами. Y односу на старо обичајно право, кодекси имају нзричит карактер новела, тј. новога права. Наравно, не може се порећи да кодекси садрже и извесну материју из старог обичајног права, али то није њихова главна садржина. Сем тога, и оне материје, које су заједничке, друкчије су схваћене у старом обичајном праву a друкчије у кодексима; обично je из старог обичајног права обухваћено само оно што je у пракси поехало спорно, па се ауторитативно морало изрећи какво je правилно решење, или je, пак. обухваћено оно што je, макар само делимично, требало модификовати. Ако пођемо од овакве концепције, постаће нам јасне многе ствари које нам Мејнова концепција није могла убедљиво објаснити. Ако бисмо прихватили Мејна, нужно бисмо се морали питати зашто кодекси садрже само нека правила старог обичајног права, а не и цело обичајно право. Да je намера законодаваца била да писании путем фиксирају старо обичајно право, они би га записали у целости, без обзира на то да ли по извесном реду или без нарочитог реда. Међутим, знамо сигурно да je у свакоме од поменутих друштава било и нужно морало бити много више обичајноправних правила, него што их кодекси садрже. Зашто би, дакле, законодавци одабрали само мали број свега тога, и зашто баш оно што су одабрали. Било би, на пример, необјашњиво, зашто Хамурабијев законик говори о извесним сложении облицима купопродаје, а не говори ништа о њеним обичним и најчешћим облицима. Још чудније je што ни Хамурабијев законик, ни Гортински закон, ни Асирски нити друга грчки закони ниједном речју не спомињу обично убиство и казну за исто, док се детально задржавају на много мањим кривичним делима. Имајући у виду сразмерно висок степей правке свести и правне технике, који се у тим законима одражава, никако не бисмо могли поћи од претпоставке да су законодавци тако важне ствари могли заборавити, омашком их испустити итд. Међутим, ако пођемо од савремене концепције, све ће то одмах постати јасно. О обичној куповини или обичном убиству законици не говоре зато што je та материја била на задовољавајући начин регулисана у старом и усменом обичајном праву, које je свима било добро познато и у погледу којег се у пракси нису појављивала никаква колебања. Стога и није било никакве потребе да се такве општепознате и општеусвојене ствари уносе у кодексе. Насупрот томе, у кодекс су унете ствари од много мањег друштвеног значаја зато што су у оно време или биле спорне, или што стари обичаји уогапте нису имали прописа за њих, или, пак, што стари про-