Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

обећаоца) кад је казна обећана као главна обавеза са условом да обећалац нешто учини или не учини „ако нађе да је претерано велика“. На тај начин се ублажавају елементи приватне казне у уговорној казни, јер се води рачуна о правичности, и уважавају се имовинске прилике повериоца. 36 Поверилац има право на уговорну казну и кад због неизвршења уговора није претрпео штету 57 (што уговорну казну чини неоспорно приватном казном), односно „самим тим што дужник није нзвршио своју обавезу или је није извршио уредно 1 ' 58 (уговорна казна као средство појачања уговора), док је претрпљена штета по правилу услов за изрицање казнене накнаде (поред накнаде штете). Ако је, пак, поверилац због неизвршења уговора претрпео штету, има право на уговорну казиу која може бити и већа од претрпљене штете (изузетак од правила интегралне накнаде имовинске штете s9 ). Извесна сличност између уговорне казне и казнене накнаде огледа се у томе што уговорна казна и казнена накнада могу бити одређене у вншем износу од накнаде пггете. 6ll Ипак, при одлучивању о оправданостн (reasonableness) казнене накнаде, суд узима у обзир и износ на име накнаде штете, 61 као што суд може да смањи износ уговорне казне ако нађе да је претерано велика.

Легитимност казнене накнаде Питање легитимности казнене накнаде и у америчкој правној теоријн не престаје да изазива противречна гледишта - поред присталпца јављују се и опоненти оправданости казнене накнаде. 62 Но, питање легитимности казнене накнаде, као једно парцијално питање, нужно води ка постављању фундаменталних питања (грађанско)правне одговорности. Грађанскоправна одговорност, као одговорност за штету, заснива се на принципима правде и пра-

55 М. Константиновић, op. cit., (чл. 220. стр. 105).

56 М. Константиновић, „Природа уговорне казне...“, стр. 211

57 М. Константиновић, Скпиа за законик о облигаиијама и уговорима (чл. 219. ст. 1).

58 М. Константиновић, „Природа уговорне казне...“, стр. 212.

59 О изузецима од начела интегралне накнаде кад штетник проузрокује штету радећи зарад користн оштећеног лица, у случају подељене одговорности, али и код накнаде афекционе вредности, ближе: С. Псровић, op. cit., стр. 13-14.

60 У пермоду између 1985. и 1994. године у САД је (у пет федералних јединица, укључујући Калнфорнију н Њујорк) просечан износ казнене накнаде био за један и по пута већи од накнаде штете, при чему је у споровима у области права осигурања тај однос бно готово четири пута виши, у области радног права просечно виши за 1,3 пута, а у својинскнм споровима (некретнине) просечан износ казнене накнаде био је једнак износу накнаде штете; Е. Moller, N. М. Pace, S. Ј. Caroll, op. cit., стр. 8-9.

61 Е. Moller, N. М. Pace, S. Ј. Caroll, op. cit., стр, 8.

62 Против легитимности казнене накнаде у англосаксонском праву, нпр. Н. Street, Principles of the Law of Damages, London 1962, стр. 34. и следеће; Д. Николић, С. Марковић, Ишишјатива за оиену уставности, стр. 2 (Ш, 17/97).

393

Бранко А. Лубарда, Казнена накнада (стр. 382-409)