Branič

344

,Б Р А Н И Ч"

да тражење веће штете није искључено. Нејасно је, да ли законоданад говори о праву накнаде штете по општим прописима или из уговора. Ако мисли на право по општим прописима о накнади штете, онда би поверилац то право имао само онда ако је штету и претрпео. Ако пак говори о праву на накнаду штете из уговора, онда је потребно да уговор буде неизвршен па макар штету и не претрпео, а ако је иста већа од уговорене накнаде, може је тражити. Дакле, по овом законском пропису предвиђена је уговорна накнада штете, која се може повећати ако је стварно претрпљена штета већа од уговорене накнаде, а може се умерити ако је несразмерно велика и то по § 343. Не види се зашто би овако уговорена накнада штете била казна. Она није казна, јер је у ствари накнада претрпљене штете предвиђене уговором странака а која се може смањити на стварно претрпљену штету, и повећати, ако је уговорна накнада мања, до износа стварно претрпљене штете. Швајцарско облигационо право У III разделу, у коме се говори о капари и одустаници говори се и о уговорној казни. По Швајцарском праву, као и по Немачком, ако није што друго уговорено, странка у чију је корист казна уговорена, може тражити или извршење уговора или уговорену казну. Казна се може тражити поред извршења уговора само онда, ако је иста уговорена за случај да се уговор не изврши у одређено време или у одређеном месту. Уговорна се казна дугује и ако поверилац није претрпео никакву штету, али судији даје могућности да исту умери ако је претерано велика. Кад претрпљена штета надмаша износ казне, поверилац може тражити само у колико докаже кривицу дужникову. Из овога би изашло, да поверилац има право на уговорну казну и онда када до дужника нема кривице за неизвршење уговора, што је противно општим прописима о накнади штете. Свако неизвршење уговора готово увек проузрокује и штету. Уговорна казна, била би само онда казна, ако услед неизвршења уговора у опште не би наступила никаква штета. Како је по Швајцарском праву, као и по напред наведеном законодавству, конвенционална казна исто што и уговорна накнада штете, јер поред уговорне казне не даје право и на тражење одвојене накнаде штете, то би се уговорна казна могла пре назвати уговорном накнадом штете, што ће у много више случајева бити накнада штете него казна. Закон о облигацајама Поњске републике од 1934 год. Одељак IV Пољског законика о облигацијама говори о уговорној накнади штете (конвенционална казна). У чл. 82 стоји: „Кад се је дужник обавезао, да у случају неизвршења своје обавезе, плати једну одређену суму новца, или