Anali Pravnog fakulteta u Beogradu

545

ПРИЛОЗИ

стандарди, сами по себи, у одсуству њихове научне обраде, нужно воде судијској самоволен и произвольности. Произвољност у примени неодреБеног појма није толико последииа иеодређености самог појма, колико достигнутог степена развоја и суштине друштвено-економских односа и политнчких принципа из њнх проистеклих. Основаност овог закључка потврђује несумњиво утврЬена истина да ce y већини норми које чине правки поредак ма које модерне државе користе неодређени појмови. Они су нужни због сложености и динамичности друштвеног живота и неизбежна апстрактности и релатнвне статичности правые регулативе. Стога, исти неодреБени правки појмови могу представљати правый основ за потпуну произвољност у поступай, у државних органа у једном временском раздобљу, а у другом бити темељ креативне примене права у друштвеном и индивидуалном интересу. Не губећи из вида ову друштвену условленост права, не само у његовом стваратьу него и примени, било би значајно испитати степен правые везакости суда у утврБивању садржине појма јавни поредак и других неодређених појмова. Наиме, поставлю се питање да ли из неодреБеног појма пронстиче за суд или други орган овлашћење на вршење дискреционе власти? Ово пнтане било je предмет оштрих расправа у правној науци. Сходно времену у коме су давани, одговори су различили. У старијој правној науци, посебно аустријској и немачкој, кије се уопште постављало питање овлашћења судова на вршење дискреционе власти. Указывало се да je вршење дискреционе власти битыо обележје управе, јер управа делује, у начелу, слободно. Стога, дискрециона власт била je примаран а не изведени појам. Занимл,иво je да je ово становиште у бити заступао и Јеринг, познати немачки писац, који je подвргао први жестокој критиш! теорију појмовне јуриспруденције. Он je истицао; „Судија у неку руку не треба ништа друго да je до живи, персонификовани закон. Кад би правда могла с неба да сиВе те да се лати пера да право тако определено тачно и детаљно обележи, да иегова примена постане само један шаблонски рад, за правосудство се не би ништа савршеније дало замполиты, јер би то онда било царство правде на земљи ... Идеја о целисходности опире се у толикој мери једној за свагда стално одреБеној и дехаљној норми да би потпуно одсуство обавезне снаге ма какве норме увек далеко правичније било, него ли апсолутно обавезна снага преношење идеје обавезности правосудства на све гране државне делатности укочило би државни механизам” ( 7 ). Но, данас су оваква схватања, која су била каракхеристична за државе у којима није постојала подреБеност управе закону, напуштена. Y правној држави подвргнути су закону управа и судство. Стога, у науци не оспорава се више могућност судсхва да буде носилац дискреционе власти ( 8 ). Проблем je само у томе да ли неодреБени појмови садрже овлашћеие за државни орган (суд или управу) на вршење дискреционе власти. Мишлења о овом проблему су поделена. Бернацик (Bernatzik) енергично заступа идеју да закон даје овлашћење за вршење дискреционе власти

(") P. Ихеринг, цил> у праву, књига I, Београд 1894, стр. 268. и сл. (8) И. Крбек, уиотребљава термин с\ободка оцена за режим ограничепог, а дискрециона оцена за режим пуног начела закокитости; Управно право, кн>. I, Београд 1955, стр. 170.