Radno i socijalno pravo

166 H. Цвијановић: Однос појма радног односа и рада по Закону о раду

Међутим, из члана 15. Закона произилази да постоји и трећа група посебних услова за заснивање радног односа који се утврђује посебним законом. Ради се о раду, односно радном односу странаца или лица без држављанства.

Чланом 16. став 1. Закона изричито је прописано да се радни однос заснива уговором о раду. У закону недостаје једна одредба општег карактера којом би било прописано да се на закључивање, ваљаност. престанак, раскид и друга питања у вези са уговором о раду, а која нису уређена овим или другим законом примењују општи прописи облигационог права у складу са природом тог уговора. Међутим, законодавац, не полази од института радног односа када је у питању трајање радног односа већ полази од уговора о раду који, по закону може да се закључи на неодређено или одрећено време. Доследност у таквом ставу је исказана и нормом којом је прописано да ће се уговор о раду у коме није утврђено време на које се закључује (дакле није одређено трајање уговора о раду) сматрати уговором о раду на неодређено време. Дакле законодавац се враћа на институт рада, а напушта институт радног односа, а може се закључити да се уводи нови институт радног права, а то је рад на неодређено време који се регулише уговором о раду. У овој норми нема императивности, наиме не стоји да је то уговор о раду на неодређено време већ ће се сматрати уговором о раду на неодређено време. Дакле, тај уговор по самом закону. уколико буду испуњени прописани услови, не постаје уговор о раду на неодређено време, што значи да ће од запосленог зависити да ли ће успети у свом захтеву да се утврди је је то уговор о раду на неодређено време. Из наведеног произилази, да по закону, не постоји радни однос на неодређено време и радни однос на одређено време, него уговор о раду на неодређено време и уговор о раду на одређено време. Исто тако се и институт преображаја радног односа на одређено време у радни однос на неодређено време замењује институтом замене уговора о раду у коме није прецизирано време трајања тог уговора (уговорног односа) па по самом закону настаје правна фикција да је закључен на неодређено време. Како се ради о уговору и пошто је у закону дата формулација да се сматра уговором о раду на неодређено време, онда је потребан одговарајући захтев самог запосленог да се утврди та чињеница. Овакво регулисање такође у великој мери нарушава принцип аутономије воља уговорних страна.

Исти је случај и са одредбом члана 18. став 2. закона по којој, ако се уговор о раду не закључи пре ступања на рад запосленог и ако при томе недостаје писмена форма (два услова која морају бити испуњена кумулативно), настаје законска фикција да је запослени засновао радни