Bogoslovlje

41

ступити у брак 2 или брак није склопљен по прописано] формн, која важи на извесној територнјн или у некој религијској или друштвено] заједннци за чланове тих друштава, а које je закон овластио да по својој форми склапају бракове, ако дакле нема и једног од тих услова онда ту нема ни брака и ту нема шта да се ништи, јер брак уопште de facto не постоји ex lege и ту никаква судска одлука о поништењу брака није потребна 3 .

До данас су познати свега два пола мушки и женски. Истина, неки сматрају да постоји и средњи пол, у који убрајају хермофродите т]. лица ко]а нису ни мушког ни женског пола ни мушко ни женско или су и једио и друго. Али та] израз средњега пола не одговара потпуно бићу тих лица (Д-р Живојин Перић, Лично брачно право, Београд 1934, 8). Зато не може бити брака ни између једног нормално способное човека, било мушког или женског лица са хермофродитом, како ни између хермофродита међу собно. (Ж. Перић, цит. дело, 8) Само у погледу начина на који he се констатовати неважење или непостојаност таквог брака у науци постојс различите гледишта. Стога и поједина законодавства то различито решавају. Једни заступају гледиште да ту недостаје један од битних брачних услова и да су такви бракови непостојећи, док други мисле да ту постоје сви брачни услови, али да се налази само брачна сметња и такву брачну сметњу решавају по начелима која важе за смету због полне неспособности. (Ср. Д-р Мехмед Беговић, Породично право, Београд 1952, 28) Наша Брачна правила а исто тако и Основни закон о браку ФНРЈ изрично не решавају ово питање. По БП овакви случајеви могли би се решавати или по § 38 т, 1 ако би се стало на становиште да не постоје битни услови за брак из § 11 т. 1, те би такав брак био ништаван или по тачки другој истог § 11, ако би се узело да постоји само брачна смета из § 27 т. 5, где се говори о превари или заблуди о способности брачног друга за вршење брачних дужности. А по Основном закону о браку такав слу ча] морао би се решавати било по чл. 38 т, 1 (брак који нема једног од битних услова) или по чл. 48 т. 2, где се говори о заблуди о битним особинама брачнога друга.

2 Још у римском праву налазимо правила која говоре да саме странке стварају брак Nupiiae solo afîectu îiunt или Consensus iacit nuptias. Брак ствара само љубав или сагласност ствара брак Даква се мисао доследно спроводила и касније скоро кроз цело виза тиско законодавство. (Cod. Theod. 111.7, 3, Ed. Pharr Clyd, New Jersey S. 70; Just. Cod V, 4, 21, 22, 26; V, 5, 5,8; Dig. XXIII, 6 2; Nov. 20, 3; 74, 114; 117, 4). Tora се гледишта дуго држала и хришћанска црква. Бог je дозволио склапагье првога брака у рају. Он доводи жену Адаму и Адам сам објарљује брачни савез, који je изврщен са „Божјом милошћу“ (Мој. 2,34; Мат. 19, 6) (Ср. С. Троицки, Хришћанска философија брака, Београд, 1934, 165; Исти, Црквени или грађански брак, Београд, 1926, 8). Господ Исус Христос осветио je такав брак са својим пасивним присуством на свадби у Кани Галилејској (Ли. 2, 1 II). То исто говоре и многи свети оци, а нарочито то наглашава св. Јован Златоуст кад каже: „Брак се не склапа ничим другим до пристанком по законима“. (Ј. Crysost, Homil. in Mat, 32, с. 1 и 5; с. 27, q, 2; Нот. 56, in 1 Moj. MG. 54, с. 488. Ambros. Med., De ins. virg. cap. 6, MG. 16, 316; Avgust. Serm, 51, 13. M. L. 38, 344—5 To je црква касније и својим канонима потврдила. Тако 1 правило Лаодикиског сабора. тражи да брак буде склопљен „слободно и по законима“ т]. слободни пристанак брачних другова да буде потврђен са законитом формой. И данас православна црква сматра подједнако важним сва три услова за брак, док je у римокатоличкој цркви изјава слободне воље сагласност брачних другова много важнија од трећег услова форме за закључење брака. Стога Codex iuris canonici и данас са својим 1098 и 1099 каноном дозвољава и признаје као ваљан брак у неким случајевима ако je и склошьен без венчања и без присуства свештеника, само ако постоји слободно изјављена сагласност брачних другова пред сведоцима (D-r A. Crnica, Priručnik Kanonskog prava katoličke crkve, Zagreb, 1945, 214).

3 Брачна правила Српске православие цркве кажу у § 38 т, 1 за брак ко]и „нема свих брачних услова из § 11“ да je то „ништавни“ брак, а исто тако и у последицама поништења брака према §§ 6 и 48 изједначују непостојећи са ништавним браком. ИзЈедначује се брак код кога нема брачних услова са браком код кога постоје само брачне смете. Али последние постојања брачне смете и иепостојање брачних услова