Branič

Страна 12

,Б Р А Н И Ч"

Број 1

:за случај да се спорни правни однос не може да расправи ни помоћу Обичајнога Права: .......зо §о11 (1ег НЈсћ1ег пасћ сјег Ке§е1 еп15сћеј(1еп (ће ег а1з Оебе^г&ећег аи{б1е11еп \уиг<1е", чл. 1. одељ. 2.*). А Бразилиански Грађански Законик, за који смо већ казали да не зна за Обичајно Право, вели у чл. 7.: „Аих саз поп ргеуиз 5'аррН^иеп! 1е5 сћбробШопз сопсегпап1 1еа саз апа1о§ие5, е1, 5'Н п'у еп а ра5, 1ез рппсјрез &епегаих <1и (1гоћ." Додајмо овде још и одредбу чл. 782. одељак лп јме Црногорскога Законика по коме ће судија, ако нема ни правнога обичаја ни закона, „судити по правди и прави,ци". У самој ствари, и Српски, и Аустриски, и Бразилиански, и Црногорски Грађански Законик, у наведеним одредбама значе да ће судија, када нема ни законских ни обичајних норама за решење спора, поставити сам норму а то опет другим речима значи да ће он тада бити законодавац, дакле, оно што Швајцарски Грађански Законик каже отворено и изречно. Ситуација је увек иста, и судији се мора ту признати законодавна власт. А законодавац се при доношежу закона руководи свим оним што су побројали Законици Аустрнски, Српски, Црногорски и Бразилиански, тако да, као што је већ Бг. Ј. Коћ1ег умесно приметио био, формула швајцарска остаје најбоља.**) Али, треба избегавати такве случајеве да судија буде законодавац, јер 1) То је повреда начела поделе власти у модерној држави; 2) То не иде у прилог једнообразности судске јуриспруденције (и поред контроле коју Касациони Суд врши над применом и тумачењем закона од стране нижих судова: видеги овде, н. пр., Српски Закон о Устројству Судова од 20. Фебруара, 1865. год.. 111. Устројство Касационог Суда, § 6.), пошто сваки судија на свој начин (овде смо, дакле, у присуству једног субјективног момента) може да схвати „природна правна начела" (Аустр. Грађ. Зак.), .„правду и правицу" (Српски и Црногорски Грађ. Зак.), „опоте принципе права" (Бразил. Грађ. Законик); 3) За доношење закона траже се погодбе које судије увек не испуњавају: и заиста, друго је када једна мала колегија чија

*) Швајц. Гра1). Законик има три счужбена издања, немачко, француско и италианско (јер Швајцарски Народ, 5с1ше1гегуо1к, састоји се из три народности, немачке, фоанцуске и италианске: управо из четири, са Романима из Кантона Огаићипс1еп, Сап1оп с1е8 Опбопз, највећи швајцарски кантон). Наводимо, пак, Швајцарски Законик по немачком службеном издању, зато што је његов првобитни текст (нацрт: Еи1\уиг1) израђен на том језику: редактор Швајцарскога Грађ. Законика био је, као што је познато, чувени швајцарски цивилист, Ог. Еи^еп Нићег, проф. Унив. у Берну, а друга издања су преводи са тога оригинала, тако да, где год се ти преводи не би слагали са нем чким текстом, меродаван је овај последњи текст. **) У његовом, Коћ1ег-овом, делу: Впг§егИсће$ КесМ т Но1гепс1ог{-Ко111ег Епсук1орасНе с!ег Кесћ1з\«85епзсћа{1, ипс1 Ве 1т, 6. АиИ. 1. Вапс1. (2. Вапс! 1914 ). Видети о истом поедмету и Ог. Ј. КоМег, Сећгћисћ с1ез дпг^егИсћеп КесМз, ВегНп, 1. Вс1. (А11§етејпег ТеП), 1904.; Ог. Л. Марковић, ор. ■ сИ., Прва Књига, Стр. 43.