Branič

Број 1

.Б Р А Н И Ч«

Страна 5

нику, судија може имати у виду правни обичај само код оних приватно-правних института где Законик то изречно дозвољава а иначе не, па ма било правнога обича.ја*), дотле ће ■српски судија применити норме Обичајнога Права не само тамо где Грађански Законик изречно помиње то Право (као н. пр., § 529. о удаји и спреми девојака у породичној задрузи) него и изван тих случајева, ако би фактички постојало Обичајно Право.**) Срп. Грађ. Законик, у §-у 10. (видети и § 8. истога Зак.), ■одређује када ће судија управо бити овлашћен да да важности Обичајном Праву. И ако тај пропис није најпрецизнији, ипак можемо са сигурношћу рећи да примени Правнога Обичаја има места, у Српском Грађ. Праву, једино онда ако је закон непотпун („Ако би се случај какви на суду појавио, за који нарочитог законог прописа не би било, онда ће се исти по општим у овом Законику основима, или општепознатом досадашњем обичају разумно и савесно решавати не испуштајући из вида законе прописе за редовне случајеве"). Дакле, овде је реч о законским празнпнама (О^ бе12г81и:ке. 1асипез с1е 1а 1ш), то јест о таквим приватно-правним односима које Законодавац није предвидео ни нормирао. У тим случајима, с\дија има прво да се послужи аргументом аналогије (под условом, разуме се, да се не тиче изузетних наређења, јер Ехгерћотб бип! б^псНббппае Јп1егоге1а11отб) па ако му го не помогне, онда ће тек применити правни обичај (ако га има). Другим речима, о правним обичајима може бити говора само код попуњавања законских празнина, дакле не и код тумачења (Аиб1ее;ипе, Гниегр^апоп) закона. Јер, као што је познато, то су две различне судиске операције са разним методима: други су методи тумачења а други попуњавања закона. Тумачење претпоставља да је Законодавац предвидео и регулисао правни однос који је изнесен пред судију на расправљање али је то учинио недовољно јасно: Законодавац

*) Разуме се да би овде вредрло оно исто шго смо казали за сличан случај у Француском Праву: аустрискн судија, ако су странке свој правни однос код кога Аустриски Грађански Законик не предвиђа и не допушта обичзј регулисале ипак по правном обичају (претпостављамо да такав постоји), имао би да вољи странака да важности, по начелу аутономије воље појединаца у ПрИватном Праву, узимајући, наравно, да обичај не би био противан каквој импе^ативној законској одредби (шз со^епб: § 879 Аустр. Грг-ђ Зак. Нов. 111., § 90.): дакле, то не би био обичај који би судија ту применио него воља уговорача. **) За Српско Пг>аво видети овде: Андра Ђорђевић, Систем Приватнога (Грађанскога) Права Краљевине Србије у вези с Међународним Приватним Правом, Прва Књига: Општи Део (прва половина), У Београду ; 1К93. Стп. 65. а 71. [Глава II.: Ппавни Обичај — Обичајно или неписано право. (Мо8, тогез шајотт, сопхиеНкЈо; јив топђих Јп1го(1ис4ит, хи8 поп 5сгјр1ит)]; Ог. Лазар Марковић, Грађанско^ Право. Прва Књига: Општи Део и Стварно Право, 2. издање, Београд, 1927. стр. 48. а 56 ; Спасоје Радојичић, Основи Трговачког Права, пето прегледано и допунлно тдање. Београд, 1926. стр. 7. и 8.