Branič

„Б Р А Н И Ч*

допунимо законодавца, да слободно тумачимо законодавчеву вољу која нас овлашћује да то чинимо. То судиско „стварање" не би, у стзари било ништа друго до једна констатација. Констатација извесног животног односа који нема ничега заједничког са старим, нормираним односима. Истина, такав би се рад судијин, ако горњег поменутог овлашћења не би било, противио начелу поделе власти, тој гаранцији слободе појединца. Али, треба знати, да у праву апсолутнога нема. То начело до краја изведено одводи немогућим консеквенцама. Оно је само једна директива „општи регулатор делатности државних органа, али не и неприкосновена догма". (Ж. Спасојевић: ор. сН.) И у место да будемо спутани њиме, треба ићи за модерном науком која сматра све поделе које се у науци чине као нешто неприродно, вештачко. По рационалистима до истог се резултата може доћи кроз правну аналогију полазећи при томе од ,,духа закона и правног поретка" (с1ег ОеЈз! сЗег Оезе^ге ос!ег с1ег Кесћ1зогс1пип§) „латентних правила која надахњују целокупан законски систем". Међутим изгледа нам, да ова разлика између метода еволуционистичко-историског и метода логичко-рационалистичког, тако оштро повучена у теорији, у пракси се губи. Јер и по умеренијим рационалистима ипак се мора признати да је могућ случај кад ће заклањање за законски текст бити илузорно. Има односа које законодавац ни изрично ни виртуелно није предвидео. И су.дија, не могући да одбије решавање изнетог спора, мораће скројити ново правило. Истина, додају рационалисти, он би овде иступио из своје улоге. Уместо да буде копија односа које му пракса импозира, он би неминовно оставио печат своје индивидуалности при кројењу норме. Служећи се логичким спекулацијама он би поступао рационалистички. Уместо да прими оно што му живот намеће, он би ту материју прекројавао према једном идеалу који има, према културном захтеву свога времена. ,,Ми мислимо да судија може једну радњу, однос, између два појединца огласити за неморалан, мада би ту радњу, тај однос, народ сматрао за моралан 9 )". Судија би, речју, делао свесно, уместо да скроји норму облачећи њоме један несвесни производ. По нашем мишљењу овде се, вештим обртом, дискусија скреће на други предмет. Наиме, са терена интерпретације и улоге судије прешло се на терен кодификације и улоге законодавца. Тиме што се признало, да судија једног момента ипак ствара а не тумачи закон, учињена је концесија еволуционистичкој школи у првој њеној тези, у тези, коју можемо назвати „судија законодавац." А да ли ће се судија при делатности стварања служити овим или оним методом, то је други проблем, који ни у колико не тангира први. Овакав рад судијин, не само што се не би ни мало противио концепцији еволуционистичкој, већ би, напротив био аргуменат више за њену тачност. Тако посматрајући ова два метода ми долазимо до истог резултата који је суптилном анализом стварности извео наш по-

9 ) Ж. Перић: Утицај судије на јазни морал. У истом смислу и г. Аранђв' ловић у Облигационом праву.